Titre ancestral et anatomie des conditions applicables
Au Canada, la trame constitutionnelle autochtone a connu, au cours des dernières décennies, des secousses telluriques pour le moins majeures. À cet égard, au sommet de la hiérarchie de ces droits ancestraux, trône le concept de titre ancestral. Loin d’être une abstraction purement théorique, ce droit confère une emprise réelle sur le sol, distincte des simples droits d’usage. Pour en saisir la pleine portée, il faut plonger au cœur de la jurisprudence, là où la common law et les perspectives autochtones s’entrechoquent, souvent dans une friction créatrice de droit.
Une distinction fondamentale : un droit au territoire lui-même
Il convient d’abord de situer le titre ancestral sur le très large spectre des droits constitutionnels. À une extrémité, se retrouve les droits ancestraux de nature coutumière (chasse et pêche, à titre d’exemple) qui, bien que protégés, ne requièrent pas une possession exclusive du territoire. Pour sa part, lui, le titre aborigène, se situe à l’autre extrémité du spectre[1] et, comme l’a exposé le très honorable juge en chef Lamer dans l’arrêt Delgamuukw c. Colombie-Britannique, il renvoie à bien plus qu’un faisceau de droits d’activités spécifiques[2], mais il confère, plutôt, en clair, le droit au territoire lui-même[3].
Qui plus est, il est tout aussi à propos de souligner que ce dernier constitue un droit foncier collectif, détenu par l’ensemble des membres d’une nation autochtone, lequel autorise l’utilisation des terres à des fins variées, et non pas uniquement pour des activités strictement traditionnelles. À plus forte raison, tel qu’explicité par la très honorable juge en chef McLachlin dans l’arrêt Nation Tsilhqot’in c. Colombie-Britannique, il confère au groupe qui le détient, en somme, le droit exclusif de déterminer l’usage des terres ainsi que de bénéficier des avantages découlant de cette utilisation. Le tout, sous réserve, cela étant dit, d’une limite fondamentale : les usages retenus doivent respecter la nature collective du titre et préserver la jouissance des terres pour les générations futures[4].
Présentant une nature sui generis et unique en son genre, il se distingue de la propriété en fief simple classique et des régimes de droit civil[5], et confère des droits de propriété analogues, incluant le droit de déterminer l’utilisation des terres, le droit de jouissance et d’occupation de celles-ci, le droit de les posséder et, également, le droit aux avantages économiques qu’elles procurent[6].
Une triade exigeante comme fardeau de preuve
Le moins que l’on puisse dire, c’est que la reconnaissance de ce que l’on pourrait qualifier de droit « suprême » n’est pas offerte sur un plateau d’argent, bien que tous les espoirs demeurent permis, réparation et réconciliation obligent. En effet, la jurisprudence a érigé un test particulièrement rigoureux pour l’établissement du titre ancestral, exigeant que l’occupation soit essentiellement suffisante, continue et exclusive. Cet ancrage normatif, cristallisé dans l’arrêt Nation Tsilhqot’in c. Colombie-Britannique et reprenant l’esquisse de Delgamuukw c. Colombie-Britannique, structure l’analyse et contraint les tribunaux à apprécier la preuve dans toute sa complexité culturelle et historique[7].
1. L’occupation suffisante
Quant à ce critère, il ne s’agit d’établir une simple présence passagère, bien au contraire. La Cour exige une intention de la part du groupe autochtone de détenir ou de posséder les terres d’une manière comparable à la common law[8]. Cette occupation peut, en outre, être prouvée par des faits variés, allant de la construction d’habitations, à l’utilisation régulière de secteurs pour la chasse ou la pêche[9].
2. La continuité
S’agissant de ce critère et contrairement aux droits ancestraux qui se cristallisent au contact avec les Européens, le titre ancestral, lui, subira pareil sort, mais au moment de l’affirmation de la souveraineté de la Couronne, quoi qu’unilatérale et pouvant être à juste titre remise en question[10]. Ainsi donc, si le groupe en faisant usage s’appuie sur une occupation prétendue comme actuelle, il doit démontrer impérativement une continuité avec l’occupation pré-souveraineté[11].
3. L’occupation exclusive
Finalement, et c’est le plus souvent qu’autrement à ce stade que les embûches se dressent, le groupe le revendiquant doit démontrer l’intention et la capacité de garder le contrôle exclusif de ces dites terres[12]. Or, et avec satisfaction pour ceux souhaitant l’invoquer, cette exigence n’implique toutefois pas une herméticité absolue. La présence d’autres groupes, autorisée par la nation concernée, peut au contraire s’avérer pleinement compatible avec l’exercice effectif du contrôle, voire en constituer une manifestation probante[13].
L’aube d’une nouvelle ère juridique
Discutant de sol et de territoire, l’expression s’impose d’elle-même, la décision Cowichan Tribes v. Canada (Attorney General)[14], a provoqué, ni plus ni moins, un véritable « séisme juridique ». Dans cette décision, la Cour suprême de la Colombie-Britannique a reconnu le titre ancestral des Cowichan sur le village historique de Tl’uqtinus, situé sur la rive sud de l'île Lulu à Richmond, ainsi que sur les terres submergées adjacentes du bras sud du fleuve Fraser[15]. Cette reconnaissance confirme une emprise constitutionnelle sur un peu plus de 3,2 kilomètres carrés, à même le tissu urbain[16].
En guise de conclusion et quoiqu’une lecture complète de celle-ci vaille toutes les chandelles, il convient d’en résumer ainsi l’essentiel : la Cour a statué que les concessions de fief simple accordées historiquement par la Couronne sur ces terres constituaient une atteinte consacrée comme injustifiée, au titre ancestral[17] et de façon plus percutante encore, a déclaré invalides et défectueux certains titres de propriété détenus par le Canada et la ville de Richmond, sur ces dites terres[18].
Ce précédent, qui force donc désormais et plus que jamais la Couronne à négocier de bonne foi la réconciliation de pareils titres[19], signale que la certitude foncière étatique ne saurait plus faire l'économie de la reconnaissance pleine et entière de l'occupation autochtone, et ce, une fois pour toutes.
[1] Delgamuukw c. Colombie-Britannique, 1997 CanLII 302 (CSC), par. 138.
[2] Idem., par. 117.
[3] Idem., par. 138.
[4] Nation Tsilhqot’in c. Colombie‑Britannique, 2014 CSC 44 (CanLII), par. 88.
[5] Delgamuukw c. Colombie-Britannique, 1997 CanLII 302 (CSC), par. 112 à 115.
[6] Nation Tsilhqot’in c. Colombie‑Britannique, 2014 CSC 44 (CanLII), par. 73 et 74.
[7] Idem., par. 25 et 26.
[8] Idem., par. 41 et 42.
[9] Delgamuukw c. Colombie-Britannique, 1997 CanLII 302 (CSC), par. 149.
[10] Idem., par. 145.
[11] Idem., par. 152.
[12] Idem., par. 156.
[13] Nation Tsilhqot’in c. Colombie‑Britannique, 2014 CSC 44 (CanLII), par. 48.
[14] Cowichan Tribes v Canada (Attorney General), 2025 BCSC 1490 (CanLII).
[15] Idem., par. 98, 1650 et 3599.
[16] Idem., par. 1576 et 1655.
[17] Idem., par. 2661 et 3610.